文/赵廉慧
【按：本文为赵廉慧《商事信托的界定》（月旦民商法杂志，2022年第12期）的部分摘编，因排版原因删除脚注，详情请阅读纸质原文。】
本文采取的立场是，应按信托目的对民事信托和商事信托做大致划分。在具体判断一个信托是民事信托还是商事信托的时候，可参照以下几个描述性（descriptive）特征。
（一）功能目的：赠与型抑或交易型？
民事信托，是委托人通过受托人在家庭或亲属内部进行的财产无偿转移（gratuitous transfer）的工具，受益人无偿取得受益权。信托从其产生上看并非用于商业用途，其最初的功能主要是财产转移，早期信托法正属于财产转让法（law of conveyance）的一部分，受托人的职能主要是对信托财产进行保护、保管和分配，确保财产在代际间长期传承。
而商事信托则是商事交易的工具。商事信托在现代社会开始普及，其主要的功能是财产管理。从财产转移到财产管理被认为是信托功能的一大转型。现代的家族信托最终要实现财产转移目的，但也不可避免地具有了一定的财产管理功能[1]。
民事信托的财产变相赠与功能也决定了它主要是他益信托，虽然有时委托人也会成为多个受益人之一；而商事信托基本上是自益信托，即委托人和受益人是同一人，虽然商事信托多个委托人=受益人的现实会隐藏这一点；商事信托有时也会采取先设立自益信托然后出售信托受益权的方式，这也让人会产生商事信托可能变成他益信托的误解。实际上，商事信托的受益权类似股权，委托人设立信托转让受益权，没有理由不将委托人的一些类似成员权的权限一并转让，委托人和受益人的身份一直是一致的。商事信托（commercial trust）主要是以投融资为目的的信托，称之为“金融信托”大致是恰当的[1]。而且，因只有营业性的信托机构能充任金融信托的受托人，所以都是营业信托。
（二）受益人和受益权：个性化抑或同质化
在民事信托中，虽然可能存在多个受益人，但是大多数情况下其受益人的人数较少。民事信托受益人的受益权之间可以存在极大的差异：有的受益权的内容是取得现金，有的是取得古董字画等动产，有的是取得房屋土地等不动产，有的是取得股权，有的可能是分红或者存款利息，有的可能只取得房屋的居住权，有的受益权甚至是随机的（contingent）或附条件的，能否构成一种既成的民事权利都成问题（仅是期待权）。所以，民事信托的受益权是有个性的。
相应的，民事信托缺乏一个成熟的信托受益权（剩余索取权）二级市场；受益权转让还受一系列能产生类似“死手控制”（dead hand control）效果的法律原则限制。例如在美国，很多信托受益人被“反挥霍条款”剥夺了转让其信托受益权的权利。[2]而且，信托受益人不能轻易更换受托人。限制受益人权利的目的都是为了确保委托人意愿的实现，从而使民事信托（捐赠型信托）具有了一定的父权性保护色彩。其代价是，民事信托没有办法利用市场机制对代理成本的制约（相比较而言，商事信托中的共同基金等就可以利用市场监督机制实现对受托人机会主义行为的遏制），司法的监督和信义义务仍然是受益人可以寻求的主要保护途径[3]，所以民事信托中的信义义务一般要更严格一些。
而在商事信托中，受益人不再是需要父权保护的孤儿寡母，而是权益型的投资者。[4]很多情形下，集合资金信托计划、年金信托、资产证券化等商事信托中，都会出现多数受益人的情形，多个受益人的受益权基本上是同质的，特别是在受益权证券化的场合更是如此。例如，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条之（六）规定，“信托受益权划分为等额份额的信托单位”，信托财产已经证券化，每个受益人享有的只是份额化的权利，受益人之间的受益权只有量的区别，没有质的区别。即使在结构化分层的商事信托当中，在某一类的受益人之间的权利仍然是同质的。很多时候，商事信托是公司的替代工具，信托受益权和股权非常类似，都属于同质化的权利。
在需要受益人行使权利的场合，商事信托可采用多数决的方式（《信托公司集合资金信托计划管理办法》第46条）。而民事信托一般不采用这种方式。
（三）委托人意思的作用
《信托法》第二条要求，不管什么类型的信托，受托人都要遵照委托人意愿管理信托事务，但是，委托人的意愿在民事信托和商事信托当中有不同的体现。
在民事信托中，信托文件的签署能更好地体现委托人的意愿。委托人就信托目的的确定，受益权的归属，信托财产的管理方法的确定，受托人的权限范围、信托存续期限等可以和受托人磋商，可以有更多的决定权。
而商事信托只是一个推进商事目的的工具，很多时候，信托目的以及信托文件的具体内容都不是委托人决定的，委托人只是一个金融投资者而已。在我国信托实务中，往往是先存在一个投资项目（融资项目），受托人设计标准合同为这些项目募集资金，信托合同文本由受托人提供，此时委托人只有是否签订信托合同的自由（take it or leave it ），对信托合同的内容没有重新磋商的权利[5]。所以，商事信托中委托人意愿的重要性要更低一些。
（四）受托人方面的差异
第一，受托人担当方面。历史上受托人是自然人，通常有很好的个人声誉，和委托人和受益人熟识，甚至主要是无偿受托。现代社会的商事信托受托人是法人，和其他参与者处于平等地位，一般期待取得和公司董事类似的法律待遇（例如对外的有限责任），但是实际上，信托法并不自动承认这些。[6]
第二，对内责任方面。整体而言，所有信托的受托人对受益人都承担信义义务。但在民事信托和商事信托当中存在较大差异。在民事信托中，受托人有可能是非专业人士，甚至可能是无偿受托，但不应因此产生应当减轻受托人义务的错觉。在民事信托中，由于受益人（委托人）和受托人之间并不存在公平交易（arm‘s length transaction）, 所以更多地需要法定的信义义务规则保护委托人信托目的和受益人的利益，受托人对受益人承担更为严格的信义义务，结果，受托人一般会以保守的、避免风险的方式管理信托财产。
在商事信托中，不少委托人是意图实现融资或者投资需求的商业机构，具有机构投资者或者合格投资者身份，更能通过合同之约定保护自己的权益，委托人和受托人基本上处于平等的地位，其交易很多场合构成公平交易，受托人也可以通过约定在合同中降低自己的注意义务标准。因此，在商事信托中更尊重当事人之间的合同约定，受托人有更多的机会通过约定减轻自己的义务和排除商业风险，特别是，受托人在谨慎义务方面可以主张经营判断规则（business judgement rule）的抗辩。但值得注意的是，在受托人义务有一定程度降低的同时，监管机构对商事交易涉及金融安全和投资者保护等方面的关注增加，会有更多法定的约束受托人行为的规则。
第三，对外责任。民事信托中，受托人原则上对外承担无限个人责任。受托人因合理的对第三人交易而承担的责任虽可向信托财产求偿，但求偿不足的风险由受托人固有财产承担。[7]
在商事信托中，商事信托受托人把该信托财产用于风险事业，和商业公司的功能类似，即使法律不承认其法人资格，但是作为一个商业实体运作。[8]因受托人多数时候只是财产管理人，所以，支持受托人对外承担有限责任的呼声渐高，也的确有不少法域采取了保护受托人的立法，但即便如此，这也仅是通过特别法对商事信托的法律地位做出特别的规定，而非一律的授予受托人有限责任保护。不能把商事信托法简化为法人法或者公司法，它只是一种组织法而已[9]。
（五）是否重视财产隔离功能
从功能上看，商事信托原则上是自益信托，委托人主要是利用信托的投资管理功能，设立信托只是将其原来的财产形态（例如资金所有权）转变成了信托受益权，其偿债财产（责任财产）并没有减少，所以并不能实现对委托人财产的破产隔离功能。而委托人设立生前民事（家族）信托的，信托设立之后完成了处分行为，原则上不能撤回，产生对委托人的破产隔离功能，即委托人的债权人不能扣押信托财产。当然，无论是商事信托还是民事信托，在存续期间都能产生和受托人固有财产相隔离的效果。
（六）信托设立方式
民事信托可以采用合同、遗嘱和宣言的方式设立。而商事信托多数采取合同的方式，也有采取宣言形式的，但一般不会采取遗嘱方式。
（七）商事信托和民事信托的边界
民事信托和商事信托可被统称为私益信托（private trust），与慈善信托相对。在私益信托内部，存在着一些很难清晰归类的信托应用形态。如股权代持的信托、用作偿债工具的信托、预付款信托等，有的更接近商事信托但少有金融属性，有的更接近民事信托但和私人财产转移和传承无关。
最典型的例子是年金信托（pension trust）。在我国，除了企业年金信托之外，其他职业年金（事业单位年金和机关单位年金）和基本养老金等都属于广义的年金信托。年金信托虽因担负养老的社会功能可以享有一定的税收优待政策，但显然不是公益信托。由于年金信托的受托人多是营业性信托机构（不一定是信托公司）并以增值保值为目的，具有一定的商事信托属性，但是又很难说是典型的商事信托。按照能见善久教授的表述，年金信托等具有一定社会功能的信托和慈善信托都可以归属于“社会信托”。又如，有一些虽然不属于民事（家事）信托，但是受托人也不从事冒险性的商业事业，如名义信托、托管信托和裸体信托等[10]。再如家族信托，虽然主要目的是财产的保管、代际传承和分配，属于典型的民事信托，但难免会有部分投资和融资需求，其中混入部分商事信托的功能亦属正常。
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